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04.01.2011 / Bau- und Architektenrecht

Austauschbefugnis bezüglich Gewährleistungssicherheiten wird bei Abtretung mit übertragen

Mit einem am 25.11.2010 verkündeten und am 03.01.2011 veröffentlichten Urteil hat der BGH die von der Kanzlei Probandt & Partner in den Vorinstanzen vertretene Rechtsauffassung zur Übertragbarkeit der Austauschbefugnis gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B in vollem Umfang bestätigt (BGH VII ZR 16/10).

Anlässlich der Schlusszahlung für ein fertiggestelltes und abgenommenes Bauvorhaben hatte der Auftraggeber vereinbarungsgemäß eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5% des Netto-Rechnungsbetrages einbehalten.

Da noch vor Ablauf der Gewährleistungsfrist über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, trat der Insovenzverwalter diesen Restvergütungsanspruch gegen Zahlung eines entsprechenden Kaufpreises an eine Dritterwerber (GmbH) ab.

Die von der Kanzlei Probandt & Partner vertretene GmbH bot daraufhin dem Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft im Austausch gegen die einbehaltene Barsicherheit an und forderte ihn zur sofortigen Auszahlung der Sicherheit auf. Da es sich um einen VOB-Vertrag handelte, berief sich die GmbH dabei auf § 17 Nr. 3 VOB/B.

Der Auftraggeber verweigerte die Zahlung und stellte sich auf den Standpunkt, dass die Austauschbefugnis im Rahmen der Abtretung nicht mit übergegangen sei. Eine Übertragung scheide auch aus, weil die Austauschbefugnis zwingend dem zur Gewährleistung verpflichteten Auftragnehmer zuzuordnen sei.

Da diese Frage höchstrichterlich noch nicht entschieden war, ließ das Berufungsgericht die Revision zum BGH zu. Dieser hat nunmehr die von der Kanzlei Probandt & Partner vertretene Rechtsauffassung bestätigt, dass es sich bei der Austauschbefugnis lediglich um ein unselbständiges Nebenrecht handelt, das bei der Abtretung des Restvergütungsanspruchs mit übergeht. Die Zahlungsklage der GmbH war mithin erfolgreich.

(RA Asmus, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht)

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