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05.03.2013 / Bau- und Architektenrecht

Insolvenz des Auftragnehmers - kein Kündigungsrecht?

Das einem Vertragspartner eingeräumte Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen Insolvenz des anderen Vertragspartners kollidiert mit dem Recht des Insolvenzverwalters, die Erfüllung des Vertrages zu wählen und ist unwirksam, §§ 103, 119 InsO.

Der Bundesgerichtshof hat am 15.11.2012 (IX ZR 169/11) ein beachtenswertes Urteil zu Vertragsklauseln erlassen, die im Falle des Insolvenzantrags des Vertragspartners oder der Insolvenzeröffnung über dessen Vermögen die Beendigung des Vertrages oder ein Kündigungsrecht vorsehen (Loslösungsklauseln).

Der Fall (verkürzt): Der Kunde hatte mit dem Unternehmen einen Dauervertrag über die Lieferung elektrischer Energie geschlossen. Der Vertrag enthielt eine Regelung, wonach im Falle des eigenen Insolvenzantrags des Kunden oder bei einem vorläufigen oder eröffneten Insolvenzverfahren aufgrund eines Gläubigerantrags der Vertrag auch ohne Kündigung automatisch endet. Der Bundesgerichtshof erklärte diese Klausel für unwirksam und entschied, dass das Unternehmen auf der Basis des bestehenden Vertrages weiterhin Energie - nun gegen Vergütung durch die Insolvenzmasse - zu liefern hat.

Das Problem: Insolvenzrechtliches Ziel ist die Fortführung/Sanierung des insolventen Unternehmens. Um dies zu ermöglichen, räumt § 103 Insolvenzordnung (InsO) dem Insolvenzverwalter hinsichtlich bereits bestehender Verträge ein Wahlrecht ein. Er kann deren weitere Erfüllung wählen - dann werden die Verträge fortgesetzt und der Vertragspartner kann gegenüber dem Insolvenzverwalter die vereinbarte Vergütung geltend machen - oder aber er lehnt die Erfüllung ab - dann sind die Verträge beendet und werden nur noch abgerechnet. Dem Insolvenzverwalter soll hierdurch die Möglichkeit eingeräumt werden, die für den Sanierungszweck günstigen Verträge zu „behalten“. Beinhaltet der Vertrag eine Regelung, wonach der Vertrag wegen der Insolvenz oder der Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners gekündigt werden kann oder automatisch aufgelöst wird (sog. insolvenzabhängige Loslösungsklausel), so wird hierdurch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters faktisch vereitelt. Dies kann dazu führen, dass die Sanierung des insolventen Betriebs erschwert wird. Streitig war bislang, ob derartige insolvenzabhängige Loslösungsklausel gegen das Verbot der das Wahlrecht des Insolvenzverwalters einschränkende Regelungen, § 119 InsO, verstoßen. Der Bundesgerichtshof hat diesen Streit nun dahingehend entschieden, dass derartige Klauseln unwirksam sind. Er hat zudem auch noch klargestellt, dass - wenn das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nicht leerlaufen soll - der Bestand des Vertrages auch schon ab dem Zeitpunkt der Stellung eines Insolvenzantrages zu schützen ist und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. Der Vertragspartner des insolventen Unternehmens sei hierdurch nicht benachteiligt. Denn bei der Wahl der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter könne der Vertragspartner seine Ansprüche direkt gegenüber der Masse und dem Insolvenzverwalter geltend machen.

Die Auswirkungen: Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Schutz des Wahlrechts des Insolvenzverwalters sind allgemeingültiger Natur und betreffen die vielfältigsten Vertragsverhältnisse. So ist auch der Bauvertrag und insbesondere die Regelung in § 8 Abs. 2 VOB/B betroffen, die gerade dem Auftraggeber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen Vermögensverfall des Auftragnehmers zubilligt. Sowohl das in der VOB/B im Insolvenzfall des Auftragnehmers dem Auftraggeber eingeräumte Kündigungsrecht als auch jede dahingehende individuelle Vereinbarung verstößt insoweit gegen § 119 InsO und ist unwirksam. Im Ergebnis kann aufgrund der Insolvenz des Auftragsnehmers ab dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung der Bauvertrag vom Auftraggeber nicht mehr außerordentlich gekündigt werden.
Es verbleibt dem Auftraggeber, den Vertrag „frei“ nach § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B zu kündigen, was jedoch zur Folge hat, dass dem Auftragnehmer die gesamte noch offene Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zusteht. Ferner kann eine außerordentliche Kündigung auf Gründe gestützt werden, die sich nicht auf die Insolvenz des Auftragnehmers beziehen. Hier ist insbesondere die Möglichkeit der Auftragskündigung bei Verzug des Auftragnehmers mit der Baufertigstellung oder der Beseitigung schon während der Bauausführung aufgetretener Mängel zu nennen, §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B. Liegen diese Gründe jedoch nicht vor, bleibt dem Bauherrn nichts anderes übrig, als den Insolvenzverwalter aufzufordern, sich nach § 103 InsO darüber zu erklären, ob er den Vertrag erfüllt oder nicht.

Für Rückfragen steht Ihnen Rechtsanwalt Nils Tegeler gern zur Verfügung.

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